招投標作為資源配置的重要方式之一，是一項實(shí)務(wù)性非常強的工作。招標投標活動(dòng)規范開(kāi)展，能保護國家利益、社會(huì )公共利益和招標投標活動(dòng)當事人的合法權益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量。讓我們一起從招投標法律實(shí)踐視角，探究招投標活動(dòng)中存在問(wèn)題，研學(xué)實(shí)務(wù)案例，進(jìn)一步推進(jìn)國企招投標工作依法依規進(jìn)行。
一、招投標法律實(shí)務(wù)問(wèn)答
（一）必須招標的法律規定有哪些？
1.《中華人民共和國招標投標法》（2017）第三條 在中華人民共和國境內進(jìn)行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標：
（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。
2.《必須招標的工程項目規定》（國家發(fā)展改革委2018年第16號令）
第二條 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：
（一）使用預算資金 200 萬(wàn)元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；
（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。
第三條 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：
（一）使用世界銀行、亞洲開(kāi)發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；
（二）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。
第四條 不屬于本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務(wù)院批準。
第五條 本規定第二條至第四條規定范圍內的項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標：
（一）施工單項合同估算價(jià)在400萬(wàn)元人民幣以上；
（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上；
（三）勘察、設計、監理等服務(wù)的采購，單項合同估算價(jià)在100萬(wàn)元人民幣以上。
同一項目中可以合并進(jìn)行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，合同估算價(jià)合計達到前款規定標準的，必須招標。
3.《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規定》（發(fā)改法規規〔2018〕843號）第二條 不屬于《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍包括：
（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；
（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和 A1級通用機場(chǎng)等交通運輸基礎設施項目；
（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò )等通信基礎設施項目；
（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；
（五）城市軌道交通等城建項目。
（二）國有企業(yè)下屬參股子公司能否參與該國有企業(yè)組織的招標？
《招標投標法實(shí)施條例》第三十四條第一款規定，與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標。本條沒(méi)有一概禁止與招標人存在利害關(guān)系法人、其他組織或者個(gè)人參與投標，構成本條第一款規定情形需要同時(shí)滿(mǎn)足“存在利害關(guān)系”和“可能影響招標公正性”兩個(gè)條件。即使投標人與招標人存在某種“利害關(guān)系”，但如果招投標活動(dòng)依法進(jìn)行、程序規范，該“利害關(guān)系”并不影響其公正性的，就可以參加投標。
（三）招標代理服務(wù)費應由哪一方支付？
原《招標代理服務(wù)收費管理暫行辦法》（計價(jià)格[2002]1980號）已被2016年1月1日發(fā)布的《關(guān)于廢止部分規章和規范性文件的決定》（國家發(fā)展和改革委員會(huì )令第31號）廢止，目前國家層面對招標代理服務(wù)費的支付主體未作強制性規定。招標代理服務(wù)費應由招標人、招標代理機構與投標人按照約定方式執行。
（四）中標候選人公示與中標結果公示區別？各有哪些法律效力？
《招標投標法實(shí)施條例》第五十四條規定，依法必須進(jìn)行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人，公示期不得少于3日。投標人或者其他利害關(guān)系人對依法必須進(jìn)行招標的項目的評標結果有異議的，應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復，作出答復前，應當暫停招標投標活動(dòng)。
中標結果公示的性質(zhì)為告知性公示，即向社會(huì )公布中標結果。中標候選人公示與中標結果公示均是為了更好地發(fā)揮社會(huì )監督作用。兩者區別：一是向社會(huì )公開(kāi)相關(guān)信息的時(shí)間點(diǎn)不同，前者是在最終結果確定前，后者是最終結果確定后；二是中標候選人公示期間權利不同，投標人或者其他利害關(guān)系人可以依法提出異議，中標結果公示后則不能提出異議。
（五）工程總承包如何確定依法必須招標范圍？
《關(guān)于進(jìn)一步做好<必須招標的工程項目規定>和<必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規定>實(shí)施工作的通知》（發(fā)改辦法規[2020]770號）規定，對于《必須招標的工程項目規定》（國家發(fā)展改革委2018年第16號令，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“16號令”）第二條至第四條規定范圍內的項目，發(fā)包人依法對工程以及與工程建設有關(guān)的貨物、服務(wù)全部或者部分實(shí)行總承包發(fā)包的，總承包中施工、貨物、服務(wù)等各部分的估算價(jià)中，只要有一項達到16號令第五條規定相應標準，即施工部分估算價(jià)達到400萬(wàn)元以上，或者貨物部分達到200萬(wàn)元以上，或者服務(wù)部分達到100萬(wàn)元以上，則應當招標。
（六）住房城鄉建設部取消園林綠化資質(zhì)后，園林綠化工程招標項目，應當如何對投標人的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)資格作出要求？
《關(guān)于進(jìn)一步規范招標投標過(guò)程中企業(yè)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)資格審查工作的通知》（發(fā)改辦法規〔2020〕727號）規定，招標項目對投標人的資質(zhì)資格有明確要求的，應當對其是否被準予行政許可，取得相關(guān)資質(zhì)資格情況進(jìn)行審查，不應以對營(yíng)業(yè)執照經(jīng)營(yíng)范圍的審查代替，或以營(yíng)業(yè)執照經(jīng)營(yíng)范圍明確記載行政許可批準件上的具體內容作為審查標準。對于不實(shí)行資質(zhì)管理的行業(yè)，招標人可根據招標項目實(shí)際需要，從業(yè)績(jì)等方面對投標人提出要求。
（七）《必須招標的工程項目規定》（國家發(fā)展改革委2018年第16號令）規定，勘察、設計、監理等服務(wù)的采購，單項合同估算價(jià)在100萬(wàn)元人民幣以上的，必須招標。此處的“合同估算價(jià)”應如何理解？
《必須招標的工程項目規定》（國家發(fā)展改革委2018年第16號令）中的“合同估算價(jià)”，指的是采購人根據初步設計概算、有關(guān)計價(jià)規定和市場(chǎng)價(jià)格水平等因素合理估算的項目合同金額。沒(méi)有計價(jià)規定情況下，采購人可以根據初步設計概算的工程量，按照市場(chǎng)價(jià)格水平合理估算項目合同金額；必要時(shí)，采購人可以通過(guò)市場(chǎng)詢(xún)價(jià)方式來(lái)合理估算項目合同金額。
二、招投標案例學(xué)習課堂
（一）多個(gè)關(guān)聯(lián)公司能否一起投標
1.案例介紹：2010年10月26日，被告建設單位湖州三洋置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)三洋公司）通過(guò)邀請招標的方式，邀請原告浙江湖州市建工集團有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)建工集團）、嘉業(yè)公司、湖州華昌建設有限公司共同參加投標，由建工集團中標三洋陽(yáng)光海岸三標段工程。三洋陽(yáng)光海岸一標段、二標段和四標段工程由三洋公司另行通過(guò)邀請招標，最終一標段、二標段工程由東遷公司承建，四標段工程由嘉業(yè)公司承建。沈新華作為三洋陽(yáng)光海岸建設項目的實(shí)際施工人，分別與建工集團等承包人簽訂了內部承包協(xié)議。2010年11月10日，三洋公司與建工集團簽訂施工合同，約定三洋陽(yáng)光海岸開(kāi)發(fā)建設項目三標段工程由建工集團承建。該份施工合同于2011年1月24日提交建設主管部門(mén)備案。2010年12月7日，三洋公司與建工集團簽訂補充合同。補充合同約定的承建工期項目、建筑面積、結構類(lèi)型與施工合同一致。2014年6月13日，建工集團承建的三洋陽(yáng)光海岸16號樓、17號樓及1號地下室竣工驗收合格。后雙方因工程款支付存在分歧，原告遂訴至法院。經(jīng)法院二審，判決雙方當事人簽訂的建設工程施工合同及補充合同因雙方的招標、投標行為違反法律法規的強行性規定，均應確認無(wú)效，有關(guān)工程價(jià)款、工期應參照雙方實(shí)際履行的補充合同，并結合三洋公司在施工期間對各施工單位所作的承諾作相應調整。最終，三洋公司支付建工集團工程款2071948元。
2.案例解析：本案中，建設方三洋公司以投標邀請書(shū)的形式邀請建工集團、嘉業(yè)公司和湖州華昌建設有限公司共同參加投標，三洋公司在邀請招標前，已就開(kāi)發(fā)建設的三洋陽(yáng)光海岸項目工程與東遷公司、建工集團、嘉業(yè)公司及沈新華進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性商談，并確定由沈新華負責整個(gè)工程的實(shí)際施工，且同時(shí)參加邀請招標的建工集團與嘉業(yè)公司為關(guān)聯(lián)企業(yè)，嘉業(yè)公司系建工集團的控股子公司，其行為違反了《中華人民共和國招標投標法實(shí)施條例》第三十四條有關(guān)“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。違反前款規定的，相關(guān)投標均無(wú)效?！钡囊幎?，應當認定中標行為無(wú)效，雙方簽訂備案的施工合同和之后簽訂的補充合同，均應認定無(wú)效。
3.案例啟示：《招標投標法實(shí)施條例》第三十四條規定了中標行為無(wú)效的情形，單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。否則，投標無(wú)效。因此，存在單位負責人為同一人或者控股、管理關(guān)系的關(guān)聯(lián)公司不能一起投標。關(guān)于“控股、管理關(guān)系”，參照《中華人民共和國公司法》第二百一十六條理解執行。
（二）技術(shù)打分設定分數線(xiàn)違反相關(guān)法規
1.案例介紹：某國企設計招標項目，招標文件中評標辦法為綜合評分法，其中價(jià)格得分滿(mǎn)分100分，權重40%；技術(shù)得分滿(mǎn)分100分，權重60%。技術(shù)打分方法中明確提出兩個(gè)要求：一是技術(shù)得分低于60分的投標文件不得參與綜合排名;二是評標委員會(huì )成員個(gè)人技術(shù)打分與平均技術(shù)得分偏差20%以上的，須對此進(jìn)行書(shū)面說(shuō)明。項目啟動(dòng)后，評標委員會(huì )嚴格按照招標文件載明的評標辦法進(jìn)行了評審，出具了評標報告，中標候選人公示無(wú)異議后，招標人與中標人簽訂了設計合同，目前合同正常履約中。
2.案例分析：首先，從評標程序上進(jìn)行分析。本項目是招標項目，評標須遵照《評標委員會(huì )和評標方法暫行規定》(2013修正)執行。評審工作分為初步評審和詳細評審兩個(gè)階段，通過(guò)初步評審的投標文件進(jìn)入詳細評審。案例中，技術(shù)評分屬于詳細評審的范疇。技術(shù)打分完成，表明投標文件已通過(guò)初步評審，進(jìn)入了詳細評審階段?！对u標委員會(huì )和評標方法暫行規定》第二十八條規定，經(jīng)初步評審合格的投標文件，評標委員會(huì )應當根據招標文件確定的評標標準和方法，對其技術(shù)部分和商務(wù)部分作進(jìn)一步評審、比較。而案例中的招標文件載明，技術(shù)得分低于60分的投標文件不得參與綜合排名，實(shí)質(zhì)上剝奪了技術(shù)得分低于60分投標人進(jìn)一步評審和比較的權利，違反了上述規定。
其次，從評標標準和評標方法的合法性上分析。項目評標辦法中技術(shù)得分低于60分不參與綜合排名的規定，排斥了技術(shù)得分低于60分的潛在投標人，違反了《招標投標法》第十八條第二款“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實(shí)行歧視待遇”、第二十條“招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內容”以及《評標委員會(huì )和評標方法暫行規定》第十七條“評標委員會(huì )應當根據招標文件規定的評標標準和方法，對投標文件進(jìn)行系統地評審和比較。招標文件中沒(méi)有規定的標準和方法不得作為評標的依據。招標文件中規定的評標標準和評標方法應當合理，不得含有傾向或者排斥潛在投標人的內容，不得妨礙或者限制投標人之間的競爭”之規定。本項目為設計招標，招標人的初衷是遴選出技術(shù)得分高、綜合實(shí)力強的中標人，但并不能因此就違反國家法律法規，隨意制定不合理、不合法的評標標準和評標方法。如技術(shù)評分方法不合理，極端情況下全部投標人都達不到60分的標準，從而導致招標失敗，不僅違背了國家招投標法律法規，而且還造成交易成本浪費，降低了招標效率。
3.案例啟示：鑒于招標文件中違反國家法律法規的條款無(wú)效，評標委員會(huì )在評標時(shí)應按照法律法規規定進(jìn)行評審。本案例中，評標委員會(huì )正確的做法應該是，對全部通過(guò)初步評審的投標文件進(jìn)行評審打分，對全部綜合得分進(jìn)行排名，依據評標辦法推薦中標候選人。
（三）重新評標須謹慎
1.案例介紹：某國企施工招標項目，經(jīng)評審，投標人A、B、C依次被評標委員會(huì )推薦為第一、第二、第三中標候選人。中標候選人公示期間，招標代理機構收到異議，其內容為中標候選人A、B的擬派項目經(jīng)理均有在建工程且擔任項目負責人，違反了招標文件的規定。對此，招標代理機構組織原評標委員會(huì )依據評標辦法進(jìn)行了審核。經(jīng)核實(shí)，對第一中標候選人A的異議成立，對第二中標候選人B的異議不成立。
招標人與招標代理機構商議后，決定組織評標委員會(huì )重新評標。重新評標時(shí)，否決了原第一中標候選人A的投標文件，并按評標辦法對其余投標文件進(jìn)行了評審。最終，投標人C、B、D被評標委員會(huì )依次推薦為第一、第二、第三中標候選人，招標代理機構對以上結果進(jìn)行了公示。在第二次公示期間，投標人B提出異議，認為招標人組織重新評標違反了國家招標投標相關(guān)法規，評標結果無(wú)效。
2.案例分析：（1）關(guān)于第一次異議處理。本案例中，招標代理機構在中標候選人公示期間收到異議，組織原評標委員會(huì )進(jìn)行了復評，由評標委員會(huì )核實(shí)異議內容，認定異議屬實(shí)取消原中標候選人資格的做法無(wú)誤，但后續處理存在問(wèn)題。
《招標投標法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》)第五十五條規定，“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進(jìn)行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實(shí)存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會(huì )提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標?！鄙鲜霭咐?，第一中標候選人A即屬于“被查實(shí)存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件”。
第一中標候選人A的中標資格被取消后，招標人的處理措施有兩種：一是按照評標委員會(huì )提供的中標人候選人名單順序確定第二中標候選人為中標人;二是組織重新招標。案例中招標代理機構并未選擇以上兩種處理舉措，而是重新組織評標，違反了《條例》第五十五條的規定。
針對第一次異議，正確的處理方法應是：關(guān)于第一次中標候選人公示的異議，評標委員會(huì )核實(shí)異議屬實(shí)后，招標人可以確定第二中標候選人B為中標人，與其簽訂合同。如果第二中標候選人B與招標人的預期差距較大(如履約能力差)，或者對招標人明顯不利(如價(jià)格偏高)，招標人也可以選擇重新招標，以上兩個(gè)選擇都是《條例》賦予招標人的權利。而招標人組織重新評標、重新推薦中標候選人，不僅違反了《條例》相關(guān)規定，也直接損害了原第二中標候選人B的合法權益。在其他中標候選人符合中標條件、完全可以滿(mǎn)足采購需求的情況下，從節省交易時(shí)間和交易成本、提高招標效率的角度出發(fā)，建議招標人按照中標候選人順序依次確定中標人。如果第二中標候選人的價(jià)格明顯偏高，或者存在履約能力不足等問(wèn)題，招標人也可以選擇重新招標。
（2）關(guān)于第二次異議處理。本案例中，由于第一次異議處理不當，導致后續環(huán)節處理極為被動(dòng)。第二次中標候選人公示期間投標人B提出的異議直擊要害，本項目重新評標的做法的確不符合國家相關(guān)法律法規要求。在這種情況下，招標人進(jìn)退兩難，既不能強行維持第二次的評審結果，又不能推倒重來(lái)，繼續組織第三次評審。
招標人此時(shí)的最佳處理原則是直面問(wèn)題、糾正錯誤。招標人可采用以下方案：一是發(fā)布公告，如實(shí)告知相關(guān)利害人鑒于重新評標不符合相關(guān)法規要求，重新評標結果無(wú)效，確定第一次評審時(shí)的第二中標候選人B為中標人。二是發(fā)布公告，如實(shí)告知相關(guān)利害人鑒于重新評標不符合相關(guān)法規要求，本項目重新招標。
以上兩種處置方案均有瑕疵，無(wú)論采用哪一個(gè)方案，都有可能引發(fā)新一輪異議，甚至可能上升到行政投訴。但是，由于招標人及時(shí)糾正了重新評標的錯誤做法，在一定程度上可以避免升級到行政投訴后行政監督部門(mén)對招標人進(jìn)行處罰的風(fēng)險。
3.案例啟示：招投標活動(dòng)過(guò)程具有不可逆的特點(diǎn)，關(guān)鍵環(huán)節的處理須極為謹慎，要堅決避免錯誤操作，降低給招標人帶來(lái)嚴重負面影響甚至是行政處罰的風(fēng)險。重新評標對招標項目以及招標人、投標人的影響都非常大，中標候選人公示后，招標人是否需要重新組織評標，須嚴格遵照法律法規要求，認真分析、謹慎對待。